Anordnung / Wiederherstellung aufschiebender Wirkung · § 80 V VwGO · Verwaltungsrecht

Nach § 80 I 1 VwGO haben Rechtsbehelfe wie Anfechtungsklage und Widerspruch im Grundsatz eine aufschiebende Wirkung. In den Fällen der § 80 II 1 Nr.1-4 VwGO ermangelt es hingegen der aufschiebenden Wirkung. Diesbezüglich ermöglicht ein Antrag nach § 80 V VwGO die aufschiebende Wirkung anzuordnen oder wiederherzustellen. Auf diese Weise kann bei Vorliegen der Voraussetzungen eine drohende Vollstreckung temporär abgewendet werden.

A. Zulässigkeit

I. Verwaltungsrechtsweg, § 40 I 1 VwGO

Der Verwaltungsrechtsweg nach § 40 I 1 VwGO ist eröffnet, wenn eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit nichtverfassungsrechtlicher Art und keine rechtliche Sonderzuweisung vorliegt.

II. Statthafte Antragsart, § 80 V 1 VwGO

Der Antrag auf Anordnung oder Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung nach § 80 V 1 VwGO ist statthaft, wenn im Hauptsacheverfahren eine Anfechtungsklage statthaft ist. Dagegen ist § 123 I VwGO statthaft, wenn im Hauptsacheverfahren eine Verpflichtungs-, Leistungs- oder Feststellungsklage statthaft ist. Diese Abgrenzung ergibt sich aus § 123 V VwGO. Die statthafte Antragsart beurteilt sich gemäß §§ 122 I, 88 VwGO nach dem Begehren des Antragstellers unter verständiger Würdigung der Sach- und Rechtslage.

§ 123 I VwGOHauptsacheverfahren:
Verpflichtungs-, Leistungs-, Feststellungsklage
§§ 80 V 1, 80a VwGOHauptsacheverfahren:
Anfechtungsklage

Anordnung aufschiebender Wirkung
(§ 80 V 1 Alt.1 VwGO)
Wiederherstellung aufschiebender Wirkung
(§ 80 V 1 Alt.2 VwGO)
Fälle der § 80 II 1 Nr.1-3 VwGOFälle des § 80 II 1 Nr.4 VwGO

III. Antragsbefugnis, § 42 II VwGO analog

Die Antragsbefugnis besteht analog § 42 II VwGO, wenn der Antragsteller geltend macht, durch Anordnung der sofortigen Vollziehung in seinen subjektiven Rechten verletzt zu sein.

IV. Beteiligten- und Prozessfähigkeit, §§ 61, 62 VwGO

Die Beteiligten- und Prozessfähigkeit bestimmt sich nach §§ 61, 62 VwGO.

V. Zuständiges Gericht, §§ 80 V 1 i.V.m. 45, 52 VwGO

Zuständiges Gericht ist nach §§ 80 V 1 i.V.m. 45, 52 VwGO das Gericht der Hauptsache.

V. Allgemeines Rechtsschutzbedürfnis

Das Rechtsschutzbedürfnis fehlt i.d.R. ohne vorherigen Antrag bei der Behörde oder wenn das Hauptsacheverfahren offensichtlich unzulässig ist. Bei § 80 II 1 Nr.1 VwGO (Verwaltungsakt, der öffentliche Abgaben und Kosten betrifft) ist nach § 80 IV, VI 1 VwGO ein vorheriger Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung bei der Behörde erforderlich.

(P) Vorheriger Widerspruch

Fraglich ist, ob bei § 80 V 1 VwGO im Rahmen des Rechtsschutzbedürfnis ein vorheriger Widerspruch erforderlich ist. Nach einer Ansicht ist dieser erforderlich, da nach Sinn und Zweck ohne vorherigen Widerspruch von nichts die aufschiebende Wirkung wiederhergestellt werden kann. Nach anderer Ansicht bedarf es keines vorherigen Widerspruches (Zeitverlust!), da dies der effektive Rechtsschutz nach Art. 19 IV GG gebiete.

B. Begründetheit

Der Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ist begründet, wenn die Anordnung der sofortigen Vollziehung formell rechtswidrig ist und / oder im Rahmen einer umfassenden Güter- und Interessenabwägung davon auszugehen ist, dass das Interesse des Antragstellers an der Aussetzung der Vollziehung (Aussetzungsinteresse) das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung (Vollzugsinteresse) überwiegt.

I. Antragsgegner, § 78 I VwGO analog

Der Antrag muss sich nach § 78 I VwGO analog gegen den richtigen Antragsgegner richten.

II. Formelle Rechtmäßigkeit der Vollziehungsanordnung

Die Vollziehungsanordnung muss in formeller Hinsicht rechtmäßig sein. Zuständig für die Anordnung der sofortigen Vollziehung ist nach § 80 II 1 Nr.4 VwGO die Ordnungsbehörde. Das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung ist nach § 80 III VwGO zu begründen.

(P) Anhörung nach § 28 LVwVfG (analog)

Fraglich ist, ob im Rahmen der formellen Rechtmäßigkeit der Vollziehungsanordnung eine vorherige Anhörung erforderlich ist. Nach einer Ansicht ist diese erforderlich, da die Anordnung der sofortigen Vollziehung als Verwaltungsakt bzw. wegen vergleichbarer Interessenlage und planwidriger Regelungslücke einer vorherigen Anhörung bedarf. Nach anderer Ansicht bedarf es dieser nicht, da die sofortige Vollziehung keine VA-Qualität hat bzw. es der Analogie-Voraussetzungen ermangelt, weil § 80 II, III VwGO insofern abschließend sind.

III. Güter- und Interessenabwägung

Die Güter- und Interessenabwägung richtet sich nach den Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs in der Hauptsache. Das Aussetzungsinteresse überwiegt, wenn nach summarischer Prüfung der angefochtene Verwaltungsakt rechtswidrig und der Antragsteller dadurch in seinen Rechten verletzt ist (Prüfen: Ermächtigungsgrundlage, formelle und materielle Rechtmäßigkeit).

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