Wenn man Prüfungsschemata im Verwaltungsrecht vergleicht, fällt einem auf, dass die Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs (§ 40 I 1 VwGO) teilweise im Rahmen der Zulässigkeit geprüft wird, teilweise als eigener Prüfungspunkt vor der Zulässigkeit. Warum ist das so?
Bei einer fehlenden „echten“ Zulässigkeitsvoraussetzung wird die Klage durch Prozessurteil abgewiesen. In anderen Worten ergeht also keine Sachentscheidung, sofern die fehlende Voraussetzung nicht bis spätestens zur letzten mündlichen Verhandlung erfüllt ist. Ist hingegen lediglich der beschrittene Rechtsweg unzulässig, spricht das Gericht dies nach Anhörung der Parteien von Amts wegen aus und verweist den Rechtsstreit zugleich an das zuständige Gericht des zulässigen Rechtsweges. Dies regelt § 17a Abs.2 S.1 GVG. Da es zu keiner Klageabweisung kommt, ist die Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs keine „echte“ Zulässigkeitsvoraussetzung.
Ob man in der Klausur die Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs (§ 40 I 1 VwGO) im Rahmen der Zulässigkeit prüft oder als Prüfungspunkt vor der Zulässigkeit, spielt in der Bearbeitung keine große Rolle, da beide Vorgehensweisen von den Klausur-Korrektoren akzeptiert werden. Ich persönlich bevorzuge es, die Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs im Rahmen der Zulässigkeit zu prüfen. Behaltet aber § 17a Abs.2 S.1 GVG v.a. für die mündliche Prüfung im Hinterkopf.
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