Drohender faktischer Vollzug bedeutet, dass durch die Verwaltung bzw. im Drittbeteiligungsfall durch den begünstigten Dritten die aufschiebende Wirkung eines Verwaltungsaktes missachtet wird. Beispiel: Ein Haus wird abgerissen, obwohl erfolgreich Widerspruch eingelegt worden ist.
Eine Regelung zur Missachtung der aufschiebenden Wirkung eines Verwaltungsaktes findet sich im Gesetz nicht. Allenfalls ist eine analoge Anwendung von § 80 V VwGO / § 123 I VwGO möglich, sofern eine planwidrige Regelungslücke und eine vergleichbare Interessenlage vorliegt.
Eine Regelungslücke besteht, da für den Fall, dass die kraft Gesetzes bestehende aufschiebende Wirkung eines Rechtsbehelfs zu missachten droht, keine Rechtsschutzmöglichkeit ausdrücklich geregelt ist. Wegen des Gebots effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 IV GG) ist diese planwidrig. Eine vergleichbare Interessenlage besteht, da der Bürger in den Fällen des faktischen Vollzugs ebenfalls des Rechtsschutzes bedarf wie in gesetzlich geregelten Fällen (Erst-Recht-Schluss).
Erforderlich ist ein Antrag auf Feststellung der aufschiebenden Wirkung analog § 80 V 1 VwGO / § 123 I VwGO. Denn das Gericht kann die aufschiebende Wirkung eines Verwaltungsaktes nicht anordnen oder wieder herstellen. Zudem kann neben dem Feststellungsbegehren die Aufhebung der Vollziehung (Vollzugsbeseitigung) analog § 80 V 3 VwGO angeordnet werden.
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